Противоречивые позиции по поводу статуса индейских племен

Европейцы, прибывшие в Северную Америку, заняли противоречивые позиции по поводу статуса индейских племен. С одной стороны, они признали племена в качестве суверенных единиц, заключая с ними договора и соглашались с наличием племенной собственности на землю, покупая ее у них. С другой стороны, они отказывали племенам в статусе наций, заявляя, что «открыли» незаселенный континент, и отрицали права собственности индейцев, утверждая свое право на обладание и управление землей, которую они «открыли» *. Эта двойственность в отношении статуса индейцев сохраняется и по сей день.

---

* «Доктрина открытия» является ключевым элементом в понимании европейской и американской точки зрения на права индейских племен. Особую помощь в этом вопросе может предоставить следующие книги: Robert A. Williams, Jr., The American Indian in Western Legal Thought: The Discourses of Conquest (New York: Oxford University Press, 1990), and S. James Anaya, Indigenous Peoples in International Law (New York: Oxford University Press, 1996).

 

Конституционное основание

 

Когда американские колонии объявили свою независимость, США унаследовали проблему того, как относится к индейцам. В первой еще конфедеративной конституции Конгрессу была предписана ответственность за «регулирование торговли и управление всех дел с индейцами, не являющимися членами ни одного штата, обеспечивая при этом, чтобы законодательные права ни одного из штатов в пределах их компетенции не нарушались или ограничивались» (Статья IX, раздел 1). Федеративная Конституция 1787 г. полностью передала полномочия по взаимоотношениям с индейскими племенами в исключительное ведение федерального правительства *. В то же время конституции 11 западных штатов содержали «обеспечение отказа», являющегося одним из условий приема в Союз, в котором четко признавалось отсутствие у них власти над индейскими племенами **. Наиболее прямо о компетенции федеральных властей в этом отношении говорится в Статья I, раздел 8, параграф 3, где Конгрессу предоставляется право «регулировать торговлю с иностранными нациями, между отдельными штатами и с индейскими племенами». Такая формулировка раскрывает ярко выраженное отношение к племенам — они не являются просто иностранными нациями (в этом случае не нужно было бы делать специальное упоминание об «индейских племенах»), но торговля с ними не является и чисто внутренним делом (в этом случае они подпадали бы под категорию «между отдельными штатами»). Единственное другое упоминание об индейцах содержится в формулировке, касающейся представительства и прямого налогообложения (Статья I, раздел 2, параграф 3), которая указанием на исключение «не платящих налоги индейцев» практически исключает их из населения американского государства. Эта достаточно туманная фраза, которая вновь появляется в дискуссии по поводу Четырнадцатой поправки, касающейся представительства (раздел 2), признает принадлежность к индейской нации, по крайней мере, косвенно. В ней содержится намек на то, что те индейцы, которые платят налоги, ассимилировались и стали частью американской политии, должны быть представлены во власти, в то время как те, кто налоги не платят, не должны быть представлены, поскольку они не являются частью Соединенных Штатов, а представляют собой иную нацию. Другие конституционные положения и запреты, хотя специально не касаются отношений с индейскими племенами, также подчеркивают, что этот вопрос находится в исключительном ведении федеральных властей. Так, например, соглашения между США и племенами часто приобретают форму договоров, а Конституция, с одной стороны, отдает право заключать договора Президенту с совета и согласия Сената (Статья II, раздел 2, параграф 2), с другой - запрещает штатам вступать в договора (Статья I, раздел 10, параграф 1). Конституционное подтверждение заключенных ранее штатами договоров (Статья VI, раздел 1) имеет особое значение, поскольку большинство из них как раз касалось договоров с индейскими племенами, тем самым подтверждая племенной суверенитет, существовавший до принятия Конституции и закрепленный ею. Аналогично этому Конгрессу предоставлено единоличное право распоряжаться территорией, принадлежащей США (Статья IV, раздел 3, параграф 2), давая ему тем самым возможность устанавливать законы для территорий, находящихся внутри Соединенных Штатов, которые занимают и на которые претендуют индейские племена. И, конечно, право вести военные операции против внешнего противника также относится к сфере компетенции федеральных властей (Статья I, раздел 8, параграф 11), также как и право защищать штаты от нападений извне, а по просьбе властей штатa и от внутренних насилий (Статья IV, раздел 4).

---

* См. Vine Deloria, Jr., and David E. Wilkins, Tribes, Treaties, and Constitutional Tribulations (Austin: University of Texas Press, 1999), глава 3.

** См. David E. Wilkins, "Tribal-State Affairs: American States as 'Disclaiming' Sovereigns," Publius: The Journal of Federalism 28 (Fall 1998): 55-81.

 

Несмотря на то, что Конституция четко указывает на исключительное право федеральных властей иметь дело с индейскими племенами, она не проясняет ни масштаба его власти над ними, ни того, какие права сохранились (если таковые вообще есть) за племенами. И хотя такое конституционное разделение играет решающую роль в гарантировании политических прав единиц, входящих в федерацию, это умолчание вряд ли может удивить. Поскольку индейские племена были аналогом чужих наций, постольку определять в Конституции их права и полномочия имело такой же смысл, что определять права и полномочия Франции или Великобритании. И тогда, когда в Конституции речь шла о распределении сфер компетенции между федерацией и штатами, не было нужды говорить о компетенции индейских племен, поскольку их власть « была одновременно и доконституционной и эстраконституционной» *. Только тогда, когда статус племен поменялся на примерно равный до «внутренних зависимых наций», только тогда возник серьезный вопрос о распределении полномочий в соответствующих сферах между федеральным центром и племенами, или, иначе говоря, встал вопрос о степени самоуправления племен и их свободы от вмешательства центра **.

---

* Charles F. Wilkinson, American Indians, Time, and the Law (New Haven: Yale University Press, 1987). p. 112.

** Эта знаменитая характеристика племен содержится в мнении, высказанном Главным судьей Джоном Маршалло в деле Народ чероки против Джорджии, 30 U.S. (6 Pet.) 1, 17 (1831).

 

Самоопределение

 

Возможно, базовым политическим правом, особенно для внутренних национальных меньшинств в многонациональных государствах, является право на самоопределение — право самим определять фундаментальный характер, членство и будущее своего политического сообщества. Право на самоопределение неизбежно ограничено их «внутренним, зависимым» статусом, но оно не вычеркнуто. Как отмечал Верховный судья Джон Маршалл в деле «Восестер против Джорджии» «слабый штат для обеспечения своей безопасности может отдать себя под защиту более сильного, без того, чтобы лишиться права на самоуправления и без потери своего статуса как штата» *. Более того, Маршалл настаивал на том, что этот зависимый статус вместе с отдачей своей территории индейскими племенами, накладывает дополнительные обязательства на федеральные власти.

---

* Worcester v. Georgia, 31 U.S. (7 Pet.) 515, 560 (1832), (выделено нами. — Г. Г.).

 

Эти «отношения доверия» обещали племенам федеральную поддержку и защиту. Однако в конце XIX века обещание защиты превратилось в прямой контроль и управление, обоснованием для которого стали утверждения о некомпетентности индейцев и настаивание на том, что в интересах индейцев расстаться с традиционным для них образом жизни и стать «цивилизованными». Так, Конгресс спонсировал попытки ассимилировать индейцев путем оказания помощи христианским миссионерам в стремлении обратить индейцев в христианство и «цивилизовать» их, наложив запрет на племенные ритуалы и заставляя обучать молодых индейцев в интернатах для того, чтобы оторвать их от индейских корней, отучив от соответствующих традиций и практик *. Конгресс также попытался уничтожить племенную практику общинного землевладения и в значительной степени подменил самоуправление племен администрированием со стороны Бюро по делам индейцев. В судебных процессах «Соединенные Штаты против Кагама» (1886) и «Одинокий Волк против Хитчкока» (1903), Верховный Суд способствовал дальнейшему распространению власти Конгресса **. Выступая в деле Кагамы, судья Миллер охарактеризовал племена как «подопечных нации. Они представляют собой общины, зависящие от Соединенных Штатов. Зависящие в значительной степени в каждодневной пищи. Зависящие в своих политических правах» ***. Отсюда он делал вывод, что Конгресс обладает неограниченной властью «защищать» племена, трансформируя отношения доверия из щита, защищавшего племена, в оружие в руках федеральных властей. С принятием Закона об индейской реорганизации в 1934 г. федеральная политика сместилась с ассимиляции на самоуправление индейцев путем восстановления племенного управления. В 1950-е годы политика опять изменилась, на этот раз в сторону «прекращения», то есть одностороннего прекращения действия специальных отношений между племенами и федеральным правительством. Во время президентства Ричарда Никсона (1969–1974) политический курс вновь был взят на самоопределение, и последующие президенты продолжали, по крайней мере, на словах эту никсоновскую политику, превознося блага самоуправления, снова подчеркивая важность отношений доверия и отрекаясь от «прекращения» ****. Несмотря на это, существующие судебные прецеденты не признают каких-либо ограничений власти Конгресса, выступающего в качестве своего рода опекуна индейцев, и таким образом право племен на самоопределение представляется скорее актом доброй воли со стороны Конгресса, чем законным правом, и в решающей степени зависит от изменений в политике.

---

* См. Henry E. Fritz, The Movement for Indian Assimilation, 1860-1890 (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1963); Francis P. Prucha, American Indian Policy in Crisis: Christian Reformers and the Indian, 1865-1900 (Norman: University of Oklahoma Press, 1976); and Frederick E. Hoxie, A Final Promise: The Campaign to Assimilate the Indians, 1880-1920 (New York: Cambridge University Press, 1984).

** United States v. Kagama, 118 U.S. 375 (1886); Lone Wolf v. Hitchcock, 187 U.S. 553 (1903).

*** 118 U.S. 375, 383-384.

**** По поводу Закона о реорганизации индейцев и его последствий см. Graham D. Taylor, The New Deal and American Indian Tribalism: The Administration of the Indian Reorganization Act, 1934-45 (Lincoln: University of Nebraska Press, 1980); по поводу политики «прекращения», см. Larry W. Burt, Tribalism in Crisis: Federal Indian Policy, 1953-1961 (Albuquerque: University of New Mexico Press, 1982); по вопросу трансформации политики в отношении индейцев в период президентства Р.Никсона см. George Pierre Castile, To Show Heart: Native American Self-Determination and Federal Indian Policy, 1960-1975 (Tucson: University of Arizona Press, 1998). Полезные обзоры событий содержатся в работах: Russell L. Barsh and James Youngblood Henderson, The Road: Indian Tribes and Political Liberty (Berkeley: University of California Press, 1980), Stephen Cornell, The Return of the Native: American Indian Political Resurgence (New York: Oxford University Press, 1988); and Emma R. Gross, Contemporary Federal Policy Toward American Indians (Westport, CT: Greenwood Press, 1989).

 

Власть над территорией

 

В конце XVIII–начале XIX веков стремление американцев распространиться за пределы Атлантического побережья столкнулось с притязаниями индейцев на землю. Вначале проблему собственности помогала решать покупка земли у индейских племен *. Но американские аппетиты по захвату земель скоро превысили желание племен расстаться со своим имуществом, и таким образом вопроса о правах индейцев на землю стало не избежать. Верховный Суд под руководством Джона Маршалла обосновал доктрину ограниченного права племен на землю. В деле «Флетчер против Пека» (1810), он утверждал, что племена обладают «правом проживания», а не полного владения землей, хотя и требовалось согласие до того, как их право на проживание будет уничтожено **. Уточняя ситуацию в ходе дела «Джонсон против Макинтоша» (1823), было заявлено, что право племен «распоряжаться землей по своему усмотрению, передавать ее кому бы то ни было отрицается изначальным фундаментальным принципом открытия» ***.

---

* Так, Северо-Западный ордонанс 1787 года сформулировал изначальную политику в отношении индейцев следующим образом: «Самые добрые намерения должны всегда соблюдаться в отношении индейцев; их земля и собственность никогда не должны отбираться у них иначе, как по их согласию; и их собственность, права и свобода никогда не должны подвергаться насилию или угрозам, только если это не происходит в рамках справедливых и законных войн, санкционированных Конгрессом…»

** Fletcher v. Peck, 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810). Судья Уильям Джонсон высказался в поддержку гораздо более широких племенных прав в своем заключении: « принятая практика признания прав племен на землю путем покупки ее у них и удержание других людей от проникновения на их территорию делают ненужными дополнительное признание их права на землю». (10 U.S. at 146-47)

*** Johnson v. McIntosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 574.

 

Соответствующее законодательство, принятое Конгрессом, еще больше уменьшило степень возможности распоряжение землей индейскими племенами. В 1887 г. Конгресс принял Закон Доуза, который обеспечивал передачу небольших участков племенных земель в личную собственность отдельных индейцев и продажу излишков белым поселенцам. Какие бы мотивы не лежали в основе Закона Доуза, а они простирались от убежденности в том, что для прогресса индейцев требуется индивидуальная собственность на землю, до стремления открыть индейские земли для не-индейцев, его последствия были катастрофическими. До того, как от этой политики отказались, федеральная продажа «излишков» земли плюс продажа индивидуальных участков земли индейцев привели к сокращению племенных земель со 138 миллионов акров до 52 млн акров. Потеря общинного контроля за землей и ее использованием также резко уменьшила власть индейских вождей. Открытие резерваций для поселения не-индейцев уничтожило сплоченные племенные общины, нарушило отдельное развитие к которому стремились индейцы и в значительной степени свело на нет их усилия по сохранению своего традиционного стиля жизни. С практической точки зрения, тот факт, что резервации стали включать в себя большое число постоянных жителей, не являвшихся индейцами, в ряде случаев составивших в резервация большинство, усложнило осуществление племенами политической и правовой юрисдикции. Как отметил Чарльз Уилкинсон, «Когда земельная основа опять резко сократилась, и внутри большинства резерваций появились странные новые лица, племенные советы и суды впали в спячку. БДИ (федеральное Бюро по делам индейцев) вступило в свои права как реальное правительство» *.

---

* Для анализа Закона Доунза и его последствий см.: Delos S. Otis, The Dawes Act and the Allotment of Indian Lands (Norman: University of Oklahoma Press, 1973); Loring B. Priest, Uncle Sam's Stepchildren: The Reformation of United States Indian Policy, 1865-1887 (New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 1942); and Ronald L. Trosper, "Mind Sets and Economic Development on Indian Reservations," in Stephen Cornell and Joseph P. Kalt, eds., What Can Tribes Do? (Los Angeles: University of California Indian Studies Center, 1992). Не все ученые считают передачу собственности от племени к индивидууму отрицательным по своим последствием делом. См., например: Terry L. Anderson, Sovereign Nations or Reservations? An Economic History of American Indians (San Francisco: Pacific Research Institute for Public Policy, 1995).

 

Право создавать органы власти

 

Индейцы создали свои органы управления до того момента, когда европейцы колонизировали Северную Америку, и они никогда не уступали своего права на создание и воссоздание своих политических институтов. Федеральная Конституция не вносит каких-либо ограничений в то, какую форму может приобретать это управление: в то время как применительно к штатам говорится о необходимости «республиканской» формы правления, применительно к племенам такого ограничения не существует *. Однако на практике к концу XIX века БДИ по большей части заменило собой традиционные индейские органы власти как эффективных управляющих в стране индейцев. Для того чтобы обратить вспять трансформацию самоуправляющихся индейских племен в подчиняющиеся администрации субъекты, Конгресс в 1934 г. принял Закон об индейской реорганизации (ЗИР), который стремился оживить индейское самоуправление путем поощрения племен к принятию собственных конституций. Однако даже в соответствии с этим законом племенное самоуправление оставалось ограниченным. Если племя добровольно подчинялось ЗИР, (а большинство племен это сделало) оно должно было предоставить свою конституцию на одобрение БДИ, и любое последующее изменение или дополнение также должно было получить одобрение со стороны БДИ.

---

* «Соединенные Штаты гарантируют каждому штату в настоящем Союзе республиканскую форму правления» (U.S. Constitution, Article IV, section 4).

Право заниматься международными делами

Одним из атрибутов государственности является право вступать в международные отношения с другими национальными государствами в ходе межправительственных переговоров. С момента независимости США, индейские племена заключили почти 400 договоров с Соединенными Штатами, и после 1871 г., когда США формально отказались от заключения договоров с племенами, они продолжали заключать двухсторонние соглашения («замена договоров»), которые получали одобрения обеих палат Конгресса *.

---

* Wilkinson, American Indians, Time and the Law. p. 8.

 

Однако, как обозначил Главный судья Маршалл в деле Джонсон против Макинтоша, доктрина открытия, под предлогом которой европейские колонизаторы претендовали на землю, занимаемую индейскими племенами, снизило возможности индейцев по заключению договоров *. Одним из элементов доктрины открытия была идея о том, что та европейская страна, представители которой открыли и заняли территорию, получала исключительное право на землю. Именно она могла передать землю другой стране, как это сделала Британия, уступив территорию Соединенным Штатам по окончании Войны за независимость. Однако индейские племена, как просто занимающие землю под властью одного суверена, не могли передать ее под власть другого суверена. Таким образом, хотя индейцы могли входить в соглашения по распоряжению землей, которую они занимали, доктрина открытия утверждала, что они могут передавать ее только той стране, которая обладала на нее правом. В действительности, как объяснял Маршалл, ограничение индейцам на право заключать договора выходило за рамки передачи земли: «Они и их страна рассматриваются иностранными государствами, как и ими самими как находящиеся полностью под суверенитетом Соединенных Штатов, поэтому любая попытка приобрести землю или сформировать политическую связь с ними будет рассматриваться всеми как вторжение на нашу территорию и как акт враждебности» **.

---

* Johnson v. McIntosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823).

** Cherokee Nation v. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1, 17-18 (1831).

 

В начале XX века Верховный Суд в деле Одинокий Волк против Хитчкока еще больше снизило уровень силы даже тех договоров, которые было разрешено заключать племенам *. Отвергая отрицание насильственных действий со стороны Конгресса в отношении договоров, Суд заключил, что Конгресс может в одностороннем порядке аннулировать договоры с индейскими племенами соответствующим законодательством, поскольку он имеет «неограниченную власть» в делах индейцев. Это положение делает договора между США и племенами обязывающими только в отношении самого факта заключения договора. В последние годы федеральные суды стремились несколько изменить ситуацию путем прочтения статутов в свете доверительных отношений между племенами и федеральным правительством, также как и в свете приверженности федерального центра племенному самоуправлению. Так, он обычно отказывается расторгать договора в условиях отсутствия четко выраженного в законе права Конгресса делать это **.

---

* Lone Wolf v. Hitchcock, 187 U.S. 553 (1903). Это постановление было подвергнуто суровой критике. См., например: David E. Wilkins, "The U.S. Supreme Court’s Explication of `Federal Plenary Power:' An Analysis of Case Law Affecting Tribal Sovereignty, 1886-1914," in John R. Wunder, ed., Native American Sovereignty (New York: Garland, 1996).

** Относящиеся к этой проблеме дела включают: Menominee Tribe of Indians v. United States, 391 U.S. 404 (1968); Morton v. Mancari, 417 U.S. 535 (1974); Santa Clara Pueblo v. Martinez, 436 U.S. 49 (1978); and United States v. Dion, 476 U.S. 734 (1986). Интересный анализ содержится в: Wilkinson, American Indians, Time, and the Law, pp. 46-52.

 

Власть в отправлении правосудия

 

Самоуправление включает в себя право на отправление гражданского и уголовного правосудия в рамках своего политического сообщества. Действительно, как отмечает один из исследователей, юрисдикция представляет собой «краеугольный камень племенного суверенитета» *. Для индейских племен, однако, существует ограничение этой власти. В случаях, в которые были вовлечены исключительно члены племени, племена на протяжении большей части XIX века сохраняли право уголовной и гражданской юрисдикции. Так, в 1883 г. в деле Ex Parte Вороньей Собаки, Верховный Суд признал исключительное право племен устанавливать уголовные законы и наказывать индейцев, совершивших преступления в отношении других индейцев на индейских территориях **. В случаях, в которые были вовлечены не-индейцы или члены других племен, США и индейские племена путем заключения соответствующего договора разделили юрисдикцию между различными видами судов. Договор чокто и чикасо 1866 г., например, отдавал племенам право и уголовной и гражданской юрисдикции над не-индейцами и индейцами на их территории ***.

---

* Robert B. Porter, "Strengthening Tribal Sovereignty Through Peacemaking: How the Anglo-American Legal Tradition Destroys Indigenous Societies," Columbia Human Rights Law Review 28 (1997): 238.

** 109 U.S. 556 (1883).

*** Дискуссия базируется на материалах: Gavin Clarkson, "Reclaiming Jurisprudential Sovereignty: A Tribal Judiciary Analysis" (unpublished paper, Harvard Business School, 2001).

 

С конца 19 века, однако, племенная власть в отправлении правосудия оказалась под ударом. Конгресс ответил на дело Вороньей Собаки принятием Закона о тяжких уголовных преступлениях (1887), в соответствии с которым наиболее тяжкие преступления (такие как убийство, изнасилование и грабежи) вне зависимости от того, были ли жертвы и/или предполагаемые преступники индейцами по своей юрисдикции передавались федеральным судам *. В этот же год Секретарь по внутренним делам создал под руководством Бюро по делам индейцев специальные суды для правонарушений индейцев, которые должны были заменить собой традиционные индейские суды. В 1953 г. Конгресс одобрил Закон 280, который наделял властью шесть штатов — Аляску, Калифорнию, Миннесоту, Небраску, Орегон и Висконсин — отправлять уголовное и гражданское правосудие на территориях проживания индейцев и предложил реализовать аналогичное право юрисдикции и другим штатам **. В соответствии с этими предложениями еще девять штатов потребовали себе это право до того, как Конгресс успел внести дополнение в Закон 280, требующее согласия племен на отправление правосудия судами штатов ***. В Акте о гражданских правах индейцев 1968 г. Конгресс ограничил право племен развивать свои собственные стандарты судебного процесса путем распространения различных гарантий Билля о правах — включая большую часть четвертой, пятой и шестой поправок — на индейские территории. Он так же ограничил юрисдикцию племенных судов на вынесение приговоров, превышающих один год тюремного заключения и/или $5000 штраф ****. Наконец, в деле Олифант против индейского племени Суквомиш (1978), Верховный Суд признал, что индейские племена не имеют право юрисдикции над не-индейцами даже на своих территориях *****.

---

* 18 U.S.C. sec. 1153. Закон был поддержан в деле США против Кагама, 109 U.S. 556 (1886).

** 18 U.S.C. sec. 1162. Подробнее о дискуссии по поводу угрозы племенной автономии, исходящей от Закона 280 см.: Carole Goldberg-Ambrose, Planting Tail Feathers: Tribal Survival and Public Law 280 (Los Angeles: American Indian Studies Center, 1998).

*** 25 U.S.C. sec. 1326. С момента вступления в силу этого законодательства ни одно из индейских племен не согласилось с тем, чтобы штат принял на себя юрисдикцию племен. См. Carole Goldberg, "Public Law 280 and the Problem of `Lawlessness' in California Indian Country," in Johnson, Contemporary Native American Political Issues, p. 198.

**** 25 U.S.C. sec. 1301 et seq. Подробнее по поводу тонкостей уголовной юрисдикции племенных судов см. Robert N. Clinton, "Criminal Jurisdiction Over Indian Lands: A Journey Through a Jurisdictional Maze," Arizona Law Review 18 1976): 503-583.

***** 435 U.S. 191 (1978).

 

Источник: http://www.politex.info/content/view/330/30/